离婚纠纷请求权基础的探析

台湾著名学者王泽鉴教授认为，典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。王泽鉴教授把民法中的请求权分为契约上的请求权、类似契约请求权、无因管理上之请求权、物上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等七大类，但未明确提及离婚纠纷的请求权基础。处理离婚纠纷的过程同样是来回穿梭于规范和事实之间，事实——规范——事实，这样一个找法的过程，也就是说请求权基础方法同样适用于离婚纠纷。离婚纠纷主要涉及婚姻关系的解除、子女抚养、共同财产分割与债务承担。研究离婚纠纷请求权基础，要着力寻找离婚纠纷的各类请求权所依据的具体法律条文。以请求权基础作为出发点和立足点来处理离婚纠纷，有着重要的现实意义。

       [关键词] 离婚纠纷 请求权基础 探析

一、请求权基础与离婚纠纷

       1、请求权概念

        请求权是从诉权发展出来的概念，请求权一般是指权利人请求他人为或不为一定行为的权利。实体法上的请求权通过程序法上的请求权实现，程序法上的请求权是寻求公权力救济的权利，请求权是将实体权利和诉讼法联系在一起的枢纽，实体权利通过请求权的确立而得到诉讼法的调整。简而言之，请求权使实体权利在诉讼法中得以保障，而请求权也必依附于实体权利而存在。

        2、请求权基础概念

        德国著名民法学家迪特尔•梅迪库斯是请求权基础思维的极力倡导者，他写的《民法》一书就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》简写本的中译本叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书，最经典的是台湾著名学者王泽鉴教授的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》。王泽鉴教授在书中描述，典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。王泽鉴教授认为，请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须了解、确实掌握的基本概念及思考方法。

        请求权基础简要概括即为起诉的依据，该依据既可以是现行的法条也可以是当事人双方通过平等协商、意思表示一致而签订的合同。

        3、请求权与请求权基础的关系

        王泽鉴教授认为，请求权基础是请求权得以产生的法律依据。一定的请求权必然与相应的法律支持存在因果关系,无法律依据便不能主张请求权。即请求权基础是请求权的法律根源，请求权是请求权基础的外在表现。两者相互依存，缺乏请求权基础，请求权在法律框架内不能成立，而失去请求权，请求权基础便不具有法律实践性。

         4、离婚纠纷的请求权基础

        离婚是指夫妻双方依照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。
       《婚姻法》第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。法条表明，离婚纠纷主要涉及三个法律问题：解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割与债务承担。因此离婚案件一般同时涉及人身、财产权利的多个诉讼请求，由于案件具体情况各异，诉讼请求对应的请求权基础也会不同。

        王泽鉴教授把民法中的请求权分为契约上的请求权、类似契约请求权、无因管理上之请求权、物上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等七大类，并未明确提及离婚纠纷的请求权基础。但是，处理离婚纠纷的过程同样是来回穿梭于规范和事实之间，事实——规范——事实，这样一个找法的过程，也就是说请求权基础方法同样适用于离婚纠纷。离婚纠纷请求权基础的研究，要着力研究婚姻关系的解除、子女抚养、共同财产分割与债务承担等实体权利，寻找离婚纠纷的各类请求权所依据的具体法律条文。所以说，以请求权基础作为出发点和立足点来处理离婚纠纷，有着重要的现实意义。

        5、请求权基础的现实意义

        目前国内法学教学中并未使用请求权基础方法，因此我们并未形成找法条，找请求权基础的思维习惯。司法实践中一般认为，请求权基础不明或者请求权基础竞合，属于法律适用问题，是法官的职责，请求权基础不明对当事人而言没有什么法律后果。如：《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第十七条就规定，当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。经释明，当事人仍不予以明确或作出选择的，法官可根据其提出的诉讼请求、事实和理由依法处理。

        但《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于规范民事诉讼活动的若干意见（试行）》第九条却规定，因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。也就是说当事人须对请求权基础不明承担相应的后果。
而从诉讼效果看，当出现请求权基础不明的情况时，说明原告并不清楚自己的诉讼请求能够得到何种法律条款的支持。心中无数，即使诉讼能够继续进行，案件也难以得到最佳结果。

 

        二、解除婚姻关系的请求权基础

       解除婚姻关系主要涉及下列法律、司法解释：

       《婚姻法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《婚姻法司法解释一》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（简称《婚姻法司法解释三》）、《最高人民法院审理离婚纠纷如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（简称《夫妻感情破裂意见》）。 

       解除婚姻关系的基本规定。

       《婚姻法》第三十二条第一款 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

        第二款 人民法院审理离婚纠纷，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

        1、要求解除婚姻关系的请求权基础。
        ①《婚姻法》第三十二条第三款 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
      （一）重婚或有配偶者与他人同居的；
      （二）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
      （三）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
      （四）因感情不和分居满二年的；
      （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

        一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

        ②《婚姻法司法解释三》第九条 ……夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第              三款第(五)项的规定处理。

         ③《夫妻感情破裂意见》

         凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

        1.  婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的 。
        2. 婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。
        3.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。
        4. 双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。
        5. 一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。
        6. 因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离 婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。
        7. 包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。
        8. 一方重婚，对方提出离婚的。
        9.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决              不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。
       10.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行 为严重伤害夫妻感情的。
       11.一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务 、屡教不改，夫妻难以共同生活的。
       12 .受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。
       13.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。
       14. 因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 
 
          ④《婚姻法司法解释一》第二十二条 人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。
综上，《婚姻法》、《婚姻法司法解释三》、《夫妻感情破裂意见》规定了夫妻双方感情破裂各类情形，情形对应的法律条款即为要求解除婚姻关系的请求权基础。
        凡具有法律规定的情形，原告提起离婚诉讼，一般可以得到人民法院支持。当然，没有法律规定的情形，原告也可以提起离婚诉讼，但除非对方同意离婚，一般不会得到人民法院支持。

         2、被告抗辩权

          ①被告不同意离婚的，可以不存在法律规定的感情确已破裂应准予离婚的情形为由提出抗辩。
          ②被告是现役军人，不同意离婚的，可以根据《婚姻法》第三十三条提出抗辩。
          [《婚姻法》第三十三条 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。
         《婚姻法司法解释一》第二十三条 婚姻法第三十三条所称的“军人一方有重大过错”，可以依据婚姻法第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致            夫妻感情破裂的情形予以判断]

        三、子女抚养关系的请求权基础

        子女抚养关系主要涉及下列法律、司法解释：
       《婚姻法》、《婚姻法司法解释一》、《最高人民法院关于人民法院审理离婚纠纷处理子女抚养问题的若干具体意见》（简称《子女抚养意见》）。 
         子女抚养关系的基本规定： 
          ①《婚姻法》第二十一条第一款 父母对子女有抚养教育的义务；……。
          ②《婚姻法》第三十六条第二款 离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
          ③《婚姻法》第三十七条第一款 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协                       议；协议不成时，由人民法院判决。
           ④《婚姻法司法解释一》第二十一条 婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
           ⑤《子女抚养意见》第七条 子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。……

         （一）子女抚养权

           ①母方对哺乳期内子女抚养权请求权基础。
          《婚姻法》第三十六条第三款 离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

           ②母方及父方对哺乳期后两周岁以下子女抚养权请求权基础。
            《子女抚养意见》第一条 两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
            （1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
            （2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
             （3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

            ③母方及父方对两周岁以上子女抚养权请求权基础。
             《子女抚养意见》第三条 对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
           （1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
           （2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
           （3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
            （4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生                         活的。

             ④母方及父方对十周岁以上子女抚养权请求权基础。
              《子女抚养意见》第五条 父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

             ⑤父母双方轮流抚养子女的请求权基础。
               《子女抚养意见》第六条 在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。


             ⑥父母抚养条件基本相同的抚养权请求权基础。
             《子女抚养意见》第四条 父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母                 或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。


            ⑦生父与继母或生母与继父离婚时继子女抚养权请求权基础。
              《子女抚养意见》第十三条 生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

            ⑧变更抚养关系请求权基础。
             《子女抚养意见》第十六条 一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
              （1）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
              （2）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的； 
              （3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
             （4）有其他正当理由需要变更的。
              《子女抚养意见》第十七条 父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

            （二）子女抚养费

             ①子女抚养费数额的请求权基础。
               《子女抚养意见》第七条 有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但                 一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提                 高或降低上述比例。

             ②未成年的或不能独立生活的子女要求父母付给抚养费的请求权基础。
                《婚姻法》第二十一条第二款 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
                《婚姻法司法解释一》第二十条 婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能                   力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
             ③禁止不利于子女的抚养协议请求权基础。
                《子女抚养意见》第十条 父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，                   影响子女健康成长的，不予准许。

             ④子女抚养费支付方式的请求权基础。
                《子女抚养意见》第八条 抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。

              ⑤财物折抵子女抚养费的请求权基础。
                《子女抚养意见》第九条 对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

               ⑥子女增加抚育费的请求权基础。
                  《婚姻法》第三十七条第二款 关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
                  《子女抚养意见》第十八条规定，子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。
                   （1）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；
                   （2）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；       
                   （3）有其他正当理由应当增加的。
 
                ⑦子女对父母不得因变更姓氏拒付抚育费的请求权基础。
                  《子女抚养意见》第十九条第一款 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。

              （三）探望权的请求权基础。

               ①直接抚养子女一方拒绝另一方探视子女的请求权基础。
                《婚姻法》第三十八条第三款 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

               ② 不直接抚养子女一方探望子女的请求权基础。
                《婚姻法》第三十八条第一款 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；          协议不成时，由人民法院判决。
               
               ③单独提起探望权诉讼的请求权基础。
                 《婚姻法司法解释一》第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。